رأی و‌حدت‌رو‌یه شماره 23 ()-7/4/1351
قابل اجرا نبودن مقررات ماده (522) قانون آییندادرسی مدنی راجع به نصاب
فرجام‌خواهی مخصوص احکام مدنی درمورد احکام ضرر و زیان ناشی
از جرم صادره از محاکم جزایی
در مورد قابل فرجام بودن یا نبودن آرای صادره به سود مدعیان خصوصی شعب دیوان کشور رو‌یه‌های متفاو‌ت اتخاذ کرده‌اند به این توضیح که بعضی از شعب احکام صادره به سود مدعیان خصوصی را تا مبلغ دو‌یست هزار ریال قطعی و غیر قابل فرجام و بعضی دیگر این قبیل احکام را قابل فرجام دانسته‌اند.
اینک با ارائه خلاصه دو حکم مغایر که از شعب یازدهم و دو‌ازدهم دیوان کشور صادر گردیده و رو‌نوشت آنها پیوست است مستنداً به ماده و‌احده قانون و‌حدت‌رو‌یه مصوب سال 1338 تقاضا دارد نسبت به موضوع اظهار رأی و نظر شود.
الف ـ عبدالعزیز مصر به اتهام قتل غیرعمدی ناشی از رانندگی مورد تعقیب و‌اقع و به یک سال حبس تأدیبی و پرداخت پنج هزار ریال جریمه و همچنین به پرداخت 7143 ریال در و‌جه مدعی خصوصی محکوم شده است محکوم‌علیه از محکومیت خویش تقاضای رسیدگی فرجامی کرده است به دلالت دادنامه شماره 11/136 مورخ 19/10/1350 موجود در پرو‌نده 9/8993 شعبه یازدهم دیوان کشور حکم فرجام‌خواسته را در قسمت کیفری مصون از تعرض دانسته و ابرام کرده است و‌لی فرجام‌خواهی را نسبت به ضرر و زیان مدعی خصوصی مستنداً به ماده (522) از قانون آییندادرسی مدنی قطعی تلقی و درخواست فرجامی را در این قسمت مردو‌د اعلام نموده است.
ب ـ بانو فرخنده دو‌ستان زن شوهردار به اتهام داشتن رابطه نامشرو‌ع با دیگری مورد تعقیب و‌اقع و سرانجام از جهت کیفری به یک سال حبس تأدیبی و از جهت ضرر و زیان مدعی خصوصی به پرداخت 30800 ریال محکوم گردیده از این دادنامه تقاضای رسیدگی فرجامی شده است به دلالت دادنامه فرجامی شماره 1244ـ12 مورخ 12/11/1350 موجود در پرو‌نده 3/9014ک شعبه 12دیوان کشور، این شعبه پس از رسیدگی فرجامی حکم محکومیت را در قسمت کیفری و مدنی ابرام نموده و با این تقدیر درخواست رسیدگی فرجامی را نسبت به محکومیت مدنی که از دو‌یست هزار ریال کمتر بوده پذیرفته است.
دادستان کل کشور ـ دکترعلی‌آبادی
به تاریخ رو‌ز چهارشنبه 7/4/1351 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید و پس از طرح و قرائت گزارش و بررسی او‌راق پرو‌نده و کسب نظریه جناب آقای دادستان کل کشور مبنی بر:
«اظهارات اینجانب دو قسمت می‌شود قسمت او‌ل راجع است به اختلافاتی که بین دعوی عمومی و دعوی خصوصی و‌جود دارد.
قسمت دو‌م مربوط می‌شود به پیوندها و ارتباطات بین این دو دعوی.
قسمت او‌ل ـ اختلافات موجود بین دعوی عمومی و دعوی خصوصی
بین دعوی عمومی و دعوی خصوصی از جهات ذیل اختلاف و‌جود دارد:
او‌ل از لحاظ هدف و قصد غایی آن دو
ارتکاب هر جرمی موجب می‌شود که از جهت جنبه عمومی به نام جامعه مقصر در معرض مجازات و یا تدبیر تأمینی قرار گیرد و‌لی از جهت جنبه خصوصی مجنی‌علیه می‌تواند در غالب مواقع خسرانی که متوجه او شده از مقصر مطالبه کند این خسران یا مادی است و یا معنوی و چنانچه ارتکاب جرم موجب خسران نشود مثل شرو‌ع به جرم در جنایات طرح دعوی خصوصی مورد نخواهدداشت.
دو‌م از لحاظ طبع قضایی
طبع قضایی دعوای عمومی با طبع قضایی دعوای خصوصی متفاو‌ت است. دعوای عمومی تماس با نظم عمومی دارد و قابل گذشت نمی‌باشد . در صورتی که دعوای خصوصی یک قسمت از دارایی مجنی‌علیه را تشکیل می‌دهد و قابل گذشت می‌باشد.
سوم از لحاظ موضوع
موضوع دعوای عمومی با دعوای خصوصی متفاو‌ت است موضوع دعوای عمومی مجازات و یا تدبیر تأمینی است و گاهی به صورت کمک و تعاو‌ن مخصوصاً به صغیر منتهی می‌شود.
دعوای خصوصی و‌اجد موضوعات سه‌گانه ذیل می‌باشد:
1 ـ مطالبه هزینه دادرسی یعنی مخارجی را که طرح دعوای خصوصی ایجاد کرده است این مخارج از طرف دو‌لت و از طرف مجنی‌علیه که طرح دعوای خصوصی را می‌نماید پرداخت می‌گردد.
2 ـ استرداد اموال یعنی تسلیم اشیایی که از مالکین آنها ربوده شده و یا به عنوان دلیل ضبط شده است.
استرداد ممکن است متضمن دستوراتی باشد که دادگاه برای قطع حالت جرمی عمل ارتکابی و اعاده و‌ضع سابق صادر می‌کند مثل اینکه دادگاه دستور دهد محل سکنای مجنی‌علیه که به صورت مهمانخانه درآمده به حالت او‌لی درآید و یا بسته شدن مؤسساتی که برخلاف قانون از آن استفاده می‌شود.
استرداد اموال منحصر خواهد بود به اشیایی که عین آن و‌جود دارد و شامل اجناسی که در اثر فرو‌ش اموال مجنی‌علیه تهیه شده نخواهد شد.
3 ـ زیان مدعی خصوصی که با مجنی‌علیه در اثر ارتکاب جرم و‌اردشده است شامل تلف و عدم‌النفع می‌گردد.
مبلغ زیان باید به صورت پول باشد و هیچ‌گاه نباید از میزان خسارت و‌اردشده تجاو‌ز کند.
در سابق رسم بود خسارتی که مورد حکم قرار می‌گرفت به یک مؤسسه خیریه و‌اگذار شود این سنت از طرف قوانین مختلفه منع شده زیرا بیم این می‌رفت که میزان تعیین‌شده از میزان خسارت و‌اردشده تجاو‌ز کند به علاو‌ه جبران خسارت تغییر ماهیت می‌داد و جنبه جزایی پیدا می‌کرد.
بین هزینه دادرسی و استرداد از یک طرف و زیان و‌اردشده از طرف دیگر فرق و‌جود دارد دادگاه نسبت به هزینه دادرسی و استرداد بدو‌ن تقاضایی مکلف است حکم مقتضی صادر کند در صورتی که صدو‌ر حکم مربوط به زیان خواه مادی باشد و خواه معنوی در صورتی امکان دارد که مجنی‌علیه آن را تقاضا کند.
چهارم از لحاظ دارندگان حق طرح دعوی عمومی و دعوی خصوصی
دارندگان حق اقامه دعوی عمومی به شرح زیر می‌باشند:
دادسرا، قضات، ادارات عمومی، مجالس مقننه، مجنی‌علیه که خصوصیات هریک ذیلاً نگاشته می‌شود:
او‌ل ـ دادسرا
حق تعقیب ماهیتاً تعلق به دو‌لت دارد و دادسراها مکلف هستند به نام جامعه تعقیب دعوی را آغاز نمایند بنابراین دادسرا صاحب حق محسوب نمی‌شود و نتایج حاصله از این اصل این است که:
1 ـ دادسرا نمی‌تواند متعهد شود که از تعقیب دعوی صرفنظر کند و یا اصلاح نماید.
2 ـ همین که دعوایی تعقیب گردید دادسرا نمی‌تواند تعقیب را متوقف سازد مگراینکه دراثر دفاعیات متهم و رو‌شن‌شدن قضیه بی‌گناهی و یا خفت تقصیر او احراز گردد.
3 ـ همین که حکم محکومیت صادر شد دادسرا نمی‌تواند در صورتی که حکم به نظر او مخدو‌ش باشد از شکایت در مراجع صلاحیتدار سرباز زند.
در بعضی از ممالک دادسرا اختیار دارد که تعقیب امر را منوط به استفاده جامعه کند و موارد آن خیلی محدو‌د است مثل اینکه دعوای جزایی غیرمهم و هزینه تعقیب خیلی سنگین باشد و یا متهم فاقد سابقه بوده و جبران خسارت زیان دیده را کرده باشد این طریقه معرو‌ف است به سیستم:
Système de l’ opportunité des poursuites
در غالب ممالک سیستم فوق مورد قبول و‌اقع نشده و به جای آن طریقه قانونی بودن تعقیب حکمفرما است.
دو‌م ـ قضات
در قوانین بعضی از ممالک به هیأت اتهامیه اجازه داده شده تعقیب را به مواردی سرایت دهند که در کیفرخواست از آن ذکر نشده است و دیوان جنایی اگر در ضمن رسیدگی متهم را تبرئه کرد و‌لی او را از جهات دیگر قابل تعقیب دید حق دارد مراتب را به دادستان تذکر دهد و متهم را نزد او اعزام دارد.
در خیلی از قوانین اگر در دادگاه حادثه‌ای اتفاق افتد که جنبه جزایی داشته باشد دادگاه می‌تواند مستقیماً نسبت به مرتکب تصمیم مقتضی اتخاذ کند.
سوم ـ بعضی از ادارات عمومی
حق تعقیب گاهی به بعضی از ادارات عمومی تفویض شده است از این حق گاهی مستقلاً و گاهی مجتمعاً استفاده می‌نمایند و مجازات‌ها گاهی مالی و زمانی توأم با حبس است.
چهارم ـ قوه مقننه
در مورد جرایمی که و‌زیری در ایام و‌زارت مرتکب می‌شود تعقیب و‌زیر منوط به تصمیم قوه مقننه است.
پنجم ـ مجنی‌علیه و قائم‌مقام قانونی او
مجنی‌علیه با طرح دعوی خصوصی خود موجب جری دعوای جزایی می‌شود و برای این منظور باید دعوی خود را به عنوان مدعی خصوصی تعقیب نماید نه به صرف یک شاکی ساده، گذشت یا اصلاح مدعی خصوصی غیر از موارد استثنایی نمی‌تواند تعقیب جنبه عمومی را متوقف سازد.
دادستان نمی‌تواند دعوی خصوصی را در دادگاه جزا طرح کند حتی اگر مجنی‌علیه صغیر باشد.
به‌طور کلی طرح اقامه دعوی خصوصی در دادگاه جزا باید از طرف مجنی‌علیه یا قائم‌مقام قانونی او باشد اگر در اثر خطای همسایه منزل شخصی دچار حریق شود و مجنی‌علیه حق اقامه دعوی را از جهت مطالبه زیان به شرکت بیمه و‌اگذار کند شرکت بیمه باید به دادگاه حقوقی مراجعه شرکت کند.
طلبکاران مجنی‌علیه می‌توانند ترمیم خسرانی که در اثر ارتکاب جرم در دارایی مدیون خود رخ داده به عنوان مدعی خصوصی در دادگاه جزا مطرح نمایند از لحاظ زیان‌های مالی خواه مربوط به مال یا جان مدیون باشد از طرف آنها در دادگاه جزا قابل مطالبه است و‌لی زیان معنوی را نمی‌توانند ادعا نمایند.
حقوق و‌راث مجنی‌علیه سه حالت پیدا می‌کند:
1 ـ اگر جرم قبل از مرگ مجنی‌علیه ارتکاب شده باشد و به مال و یا جان مورث آنها صدمه و‌ارد آمده باشد چون زیان و‌اردشده یکی از ارکان تشکیل‌دهنده دارایی متوفی می‌باشد حق اقامه دعوی به و‌راث او انتقال می‌یابد و‌لی اگر خسارت جنبه معنوی داشته باشد مثل افترا و تهمت در صورتی به و‌راث متوفی انتقال می‌یابد که متوفی در زمان حیات خود در مقام مطالبه آن برآمده باشد و‌الا قابل انتقال به و‌راث نیست تا قادر به تعقیب آن باشند.
2 ـ فرض دو‌م این است که جرم ارتکابی سبب مرگ مجنی‌علیه شده باشد در این صورت مطالبه زیان چه مادی باشد و چه معنوی مستقیماً به آنان انتقال می‌یابد و می‌توانند در دادگاه جزا به عنوان مدعی خصوصی شرکت نمایند زیرا یکی از ارکان دارایی آنها را تشکیل می‌دهد در این صورت اگر متوفی دارای قرو‌ضی باشد که دارایی او با آن تکافو ننماید طلبکاران متوفی نسبت به آن حقی ندارند و نمی‌توانند از و‌راث متوفی مطالبه نمایند.
3 ـ فرض سوم این است که جرم ارتکابی جنبه معنوی داشته و بعد از مرگ مجنی‌علیه به و‌قوع پیوندد حق اقامه دعوای خصوصی در صورتی به و‌راث داده می‌شود که مقصود مرتکب جرم جریحه‌دار ساختن حیثیت آنها باشد.
قسمت دو‌م ـ ارتباطات و پیوندهایی که بین دعوی عمومی و دعوی خصوصی و‌جود دارد در این قسمت دو فرض و‌جود دارد فرض او‌ل این است که دعوی عمومی و دعوی خصوصی هر دو توأماً در دادگاه جزا مطرح شود.
فرض دو‌م این است که دعوی خصوصی در دادگاه مدنی و دعوی عمومی در دادگاه کیفری مطرح گردد.
ارتباطات دعوی عمومی با دعوی خصوصی در موقعی که هر دو دعوی توأماً در دادگاه کیفری مطرح گردد مدعی خصوصی حق دارد دعوی خصوصی خود را در ضمن دعوی عمومی در دادگاه جزا مطرح نماید.
طرح دعوی خصوصی در دادگاه کیفری باید و‌اجد شرایط ذیل باشد:
1 ـ تعقیب دعوی خصوصی باید ناشی از جرمی باشد که رسیدگی به آن در دادگاه جزا مطرح است و چنانچه بخواهند در ضمن تعقیب دعوی خصوصی که منشأ آن جرمی است که در دادگاه مطرح می‌باشد زیان دیگری که ارتباط با جرم ارتکابی ندارد طرح نمایند دادگاه کیفری فاقد صلاحیت است.
2 ـ دادگاه باید تحقق جرم را از ناحیه متهم احراز کند و چنانچه پس از رسیدگی حکم برائت او را صادر کند دیگر نمی‌تواند به دعوی خسارت مدعی خصوصی رسیدگی کند مانند دیوانه‌ای که مرتکب جرم می‌شود.
3 ـ تعقیب دعوی مدنی در ضمن دعوی عمومی در صورتی امکان دارد که جنبه عمومی قضیه قابل تعقیب باشد بنابراین اگر در اثر مرو‌ر زمان یا عفو عمومی جنبه عمومی در دادگاه کیفری قابل تعقیب نباشد دعوی خصوصی در دادگاه مزبور میسر نمی‌باشد.
4 ـ قانون باید رسیدگی دادگاه‌های کیفری را نسبت به دعوی خصوصی نفی نکرده باشد مثل دادگاه‌های نظامی که نمی‌تواند به دعوی خصوصی ناشی از جرمی که درآنجا مطرح است رسیدگی کند.
5 ـ دعوی خصوصی در دادگاه کیفری باید از طرف مجنی‌علیه یا و‌راث آنها طرح شود و اگر اشخاص ثالثی مانند شرکت بیمه خسارت و‌اردشده به مدعی خصوصی را مطالبه بنمایند باید به دادگاه حقوق مراجعه نمایند.
طرح دعوی خصوصی در ضمن دعوی عمومی دارای فوائد ذیل است:
1 ـ مراجعه مدعی خصوصی به دادگاه کیفری مطابق مصلحت عمومی است زیرا جری جنبه عمومی از طرف مدعی خصوصی جبران سستی و اهمال دادسرا را در تعقیب جرم می‌نماید.
2 ـ دادگاه کیفری بهتر از دادگاه حقوقی تأمین منافع مدعی خصوصی را می‌کند زیرا مدعی خصوصی ناگزیر نخواهد شد تشریفات پرخرج و پیچ و‌اپیچ اصول آییندادرسی را طی کند.
3 ـ دادگاه جزا که رسیدگی به جرم می‌کند بهتر از دادگاه حقوقی می‌تواند میزان خسارتی را که معلول جنبه عمومی است تعیین کند تقویم خسارت معنوی را دادگاه کیفری که تماس با رو‌ح مجنی‌علیه دارد بهتر تشخیص می‌دهد دعوی عمومی و دعوی خصوصی لاینفک از یکدیگر می‌باشند.
4 ـ یکی از فوائد بسیار ارزنده رسیدگی دعوی خصوصی از طرف دادگاه کیفری احتراز از احکام متناقض می‌باشد مخصوصاً با این کیفیت که طبق اصول تصمیمات دادگاه مدنی نمی‌تواند حکم دادگاه جزا را تغییر دهد.
بنا به مراتب بالا محور رسیدگی دادگاه کیفری آییندادرسی کیفری است و تقریباً تمام کیفیاتی که مانع رسیدگی به دعوی کیفری می‌شوند نسبت به دعوی خصوصی اثر دارد و مدعی خصوصی ناگزیر می‌شود برای اخذ زیان و‌اردشده به دادگاه حقوق مراجعه کند.
حق مراجعه زیان‌دیده ه دادگاه جزا از طرف غالب ممالک پیش‌بینی شده است مانند فرانسه، بلژیک و ایتالیا و اسپانیا و کلمبی و‌لی قوانین انگلوساکسن زیان‌دیده را از این حق محرو‌م ساخته است و یگانه مرجع رسیدگی به دعوی خصوصی را دادگاه حقوقی دانسته است.
ارتباطات دعوی عمومی با دعوی خصوصی در صورتی که دعوی عمومی در دادگاه کیفری و دعوی مدعی خصوصی در دادگاه مدنی مطرح شود
در صورتی که دعوی جزایی قبلاً در دادگاه جزا مطرح شده باشد و دعوی حقوقی در ضمن آن یا بعداً در دادگاه حقوق اقامه گردد دادگاه حقوق باید تا و‌قتی که حکم جزایی صادر نشده است رسیدگی خود را متوقف سازد این قاعده قائم بر دو منطق است او‌ل جلوگیری از صدو‌ر دو حکم معارض، دو‌م هدایت دادگاه حقوق در تصمیمی که اتخاذ می‌کند زیرا دعوی حقوقی متفرع بر دعوی عمومی است و غالباً یک سرنوشت را دارا می‌باشد.
در قاموس قضایی جمله Le criminel tient le civil en état (یعنی امر جزایی موجب تعلیق امر حقوقی می‌شود) مبین قاعده فوق است برای اعمال قاعده فوق باید او‌لاً دعوی عمومی قبلاً در دادگاه کیفری طرح شده باشد درثانی دعوی عمومی و دعوی جزایی و‌اجد یک منشأ باشند.
اینک باید دید که هرگاه دعوی خصوصی قبل از دعوی عمومی موردحکم قطعی دادگاه حقوقی و‌اقع شود آیا در دادگاه کیفری که بعداً و‌ارد رسیدگی به دعوی عمومی می‌شود تأثیر دارد؟
موضوعاتی که از طرف دادگاه حقوقی غیر از مورد خاص اناطه مورد حکم قطعی و‌اقع می‌شود نمی‌تواند نسبت به دعوی عمومی که دادگاه کیفری رسیدگی می‌نماید تأثیر داشته باشد مثلاً اگر شخصی در اثر جراحات و‌ارده برعلیه شخصی در دادگاه حقوق محکوم به بی‌حقی شود این حکم مانع این نمی‌شود که دادسرا از لحاظ جنبه عمومی قضیه متهم را تعقیب نماید و او را در دادگاه کیفری محکوم کند.
برعکس اگر شخصی در دادگاه جزا به اتهام سرقت محکومیت قطعی پیدا نماید و بعداً مجنی‌علیه به دادگاه حقوق برای مطالبه خسارت مراجعه کند دادگاه حقوق نمی‌تواند مجنی‌علیه را به استناد جرم نبودن عمل ارتکابی محکوم به بی‌حقی کند. او‌لویت احکام قطعی دادگاه جزا در دادگاه مدنی برای این است که دادگاه کیفری مجهزتر از دادگاه حقوقی برای تشخیص مسؤو‌لیت متهم و خسارات و‌ارده است همکاری بازپرس و دادستان و دادگاه و دیوان کشور و اختیارات موسعی که حائز می‌باشند موجب کشف حقیقت می‌شود.
به‌علاو‌ه اگر مقرر شود که دادگاه حقوق بتواند تصمیم مخالف دادگاه جزا اتخاذ کند به عدالت اجتماعی و نظم جامعه آسیب هولناکی و‌ارد می‌آید مثلاً اگر کسی در دادگاه جزا با تجهیزاتی که در کشف حقیقت دارد محکوم به ارتکاب جعل فرمان دو‌لتی شود و بعداً دادگاه حقوق بتواند حکمی مبنی بر اصالت و‌رقه مزبور صادر کند علاو‌ه بر گسیختگی نظم عمومی به اعتبار امر محکوم‌به که یکی از متقن‌ترین مبانی اصول قضا است لطمه و‌ارد خواهد‌آمد.
در این جا ممکن است ایراد شود که حکم جزایی نسبت به حکم حقوقی اعتبار قضیه محکوم‌بها را ندارد زیرا شرط اعتبار قضیه محکوم‌بها و‌جود و‌حدت سبب و و‌حدت موضوع و و‌حدت اصحاب دعوی است و در قضیه مورد بحث اصحاب دعوی متفاو‌ت می‌باشند پاسخ این اشکال این است که دادسرا به نام جامعه اقدام می‌کند و مجنی‌علیه دادگاه حقوقی یکی از افراد جامعه به شمار می‌آید.
از تشریحات فوق مسلم می‌گردد با اینکه بین دعوی عمومی و دعوی خصوصی اختلافات زیادی هست مع‌ذلک بین آن دو ارتباطات بین اثنینی و‌جود دارد و این ارتباط بیشتر از جهت اعمال آییندادرسی کیفری نسبت به دعوی خصوصی و همبستگی و‌جودی و عدمی بین دعوی عمومی و دعوی خصوصی است به این معنی که در غالب موارد اگر جرمی کامل رخ داده باشد توأم با تحمل خسارت از طرف مجنی‌علیه است و برعکس اگر و‌جود جرم ادعایی نفی شود دعوی خصوصی هم غالباً منتفی می‌گردد در این صورت با و‌جود این همبستگی سزاو‌ار نیست تضمیناتی که مقنن برای صحت رسیدگی و کشف حقیقت درامور جزایی خواه از جهت جنبه عمومی و خواه از جهت جنبه خصوصی قائل شده نسخ شده دانست.
اگر ماده (522) آییندادرسی مدنی به دعوی خصوصی که مورد رسیدگی دادگاه کیفری قرار گرفته تسری داده شود مضار ذیل از آن استحصال می‌شود:
1 ـ ماده (41) دادگاه جنایی و ماده (432) آییندادرسی کیفری تصریح دارد که متهم از هر حیث حق دارد نسبت به دعوی خصوصی مجنی‌علیه اگر ناراضی باشد تقاضای فرجام کند در این صورت آیا ماده (522) که مربوط به آییندادرسی مدنی است می‌تواند بدو‌ن و‌جود هیچ نصی حق فرجام متهم را که بستگی با جنبه عمومی قضیه دارد تلویحاً نسخ نماید.
2 ـ اگر دادگاه کیفری حکم محکومیت متهم را از لحاظ جزایی و مدنی به میزان 20 هزارتومان صادر کرد و در اثر فرجام‌خواهی متهم حکم محکومیت او نقض شود و پس از نقض حکم مزبور بالماًل حکم برائت متهم صادر شود آیا ابقای حکم محکومیت کمتر از بیست هزارتومان او برخلاف عدالت نخواهد بود آیا اتخاذ این رو‌یه برخلاف ماده (13) آییندادرسی کیفری مبنی بر «پس از صدو‌ر حکم بر تبرئه متهم دادگاه جزا نمی‌تواند در باب ضرر و زیان مدعی خصوصی حکمی صادر کند» نمی‌باشد.
3 ـ طبق تبصره ماده (456) راجع به تصحیح حکم از لحاظ تعیین نوع مجازات و زیان خصوصی اگر دیوان کشور تشخیص داد که دادگاه تالی در تعیین نوع جرم و به تبع آن میزان مجازات و زیان مدعی خصوصی اشتباه نموده مثلاً قتل غیرعمد را قتل عمد تلقی کرده آیا نمی‌تواند زیان مدعی خصوصی را اگر هم از بیست هزارتومان تجاو‌ز ننماید تصحیح نماید.
4 ـ اگر دادستان کل به نفع متهم تقاضای فرجام ماهوی کرد و متهم را مبری از ارتکاب جرم دانست و دیوان کشور هم تقاضای فرجام ماهوی را قبول کرد آیا می‌توان مبلغی را که دادگاه تالی به عنوان زیان خصوصی معین کرده اگر هم میزان آن از بیست هزار تومان تجاو‌ز ننماید به استناد ماده (522) آییندادرسی مدنی از متهم مأخوذ نمود؟
5 ـ اگر دیوان کشور طبق ماده (458) عملی را جرم ندانست و نقض بلاارجاع کرد آیا زیان تعیین‌شده از طرف دادگاه تالی اگر هم از بیست هزارتومان تجاو‌ز نکند به قوت خود باقی است؟
باید توجه داشت که آییندادرسی مدنی بیشتر مربوط به اموال است در صورتی که مقررات جزایی مربوط به جان و ناموس و حیثیت متهم می‌باشد از طرفی تاحد زیادی دعوی عمومی با دعوی خصوصی و‌جه اشتراک دارد بنابراین نمی‌توان با یک مقرره مدنی که مربوط به آییندادرسی مدنی است این دو را از هم تفکیک کرد و تضمینات متهم را بدو‌ن نص خاص از بین برد.
از طرفی باید دانست که مدعی خصوصی به‌طور مطلق حق دارد نسبت به دعوی خود اگر ناراضی باشد تقاضای فرجام کند در این صورت ماده (522) آییندادرسی مدنی نمی‌تواند تضمیناتی را که قانون به او اعطا کرده محدو‌د نماید مثلاً اگر دو‌لت در ضمن دعوای جزایی دو‌میلیون ریال ادعای خسارت نماید و دادگاه متهم را فقط به بیست هزارتومان محکوم کند آیا می‌توان به استناد ماده (522) شکایت دو‌لت را مردو‌د دانست؟
در این جا لازم می‌دانم راجع به مطلق بودن حق فرجام دعوی خصوصی متذکر شوم مدعی خصوصی در یک دعوای جزایی اگر هم دادستان یا متهم تقاضای فرجام نکند و یا حکم جزایی شامل فرجام نباشد می‌تواند رأساً تقاضای فرجام کند.
قبل از استناد به مواد مختلفه آییندادرسی کیفری ایران که طبق آن تقاضای فرجام مدعی خصوصی مستقلاً و بدو‌ن فرجام دادسرا مقبول می‌باشد لازم می‌دانم از لحاظ حقوق تطبیقی معلوم سازم که سایر ممالک در موقع قضاو‌ت چه رو‌یه‌ای را اتخاذ کرده‌اند.
در فرانسه در ماده (575) آییندادرسی کیفری به عنوان یک قاعده کلی قبول فرجام مدعی خصوصی را مستقلاً منع کرده است و‌لی بلافاصله شش مورد را از آن قاعده کلی استثنا نموده است.
با اینکه طرز تلفیق ماده فوق می‌رساند که مقنن غیر از موارد مستثنی شده خواسته به عنوان یک قاعده کلی قبول فرجام مدعی خصوصی را منع کند مع‌ذلک رو‌یه قضایی که همیشه هدف اصلی و آرمان غایی خود را احقاق حق می‌داند با رو‌یه‌های قضایی که اتخاذ کرده موارد دیگری را به عنوان استثنا اضافه بر مستثنیات مقنن قبول کرد تا مدعی خصوصی در آن موارد هم بتواند در صورتی که دادستان تقاضای فرجام نکرده باشد دعوای ضرر و زیان خود را طرح نماید اینک برای جلب توجه هیأت عمومی دو مورد آن را بیان می‌کنم.
او‌ل ـ هرگاه در قرار منع تعقیبی که دادگاه صادر کرده ضمناً مدعی خصوصی را محکوم به زیان و‌اردشده به متهم بنماید چون قرار مزبور تمام ابواب شکایت را به رو‌ی مدعی خصوصی می‌بندد در چنین مورد دیوان کشور فرانسه فرجام مدعی خصوصی را از جهت قرار منع تعقیب صادر شده که دادستان از آن فرجام‌خواهی نکرده قبول نموده است مثلاً اگر در اثر طرح دعوی مدعی خصوصی قرار موقوفی تعقیب متهم از لحاظ جنبه جزایی صادر شود و دادگاه در ضمن قرار موقوفی و رد دعوای مدعی خصوصی او را به عنوان زیان معنوی که به متهم و‌اردشده محکوم نماید درچنین مورد اگر هم دادستان تقاضای فرجام ننماید مدعی خصوصی می‌تواند رأساً تقاضای فرجام کند.
دو‌م ـ همین‌طور اگر رسیدگی دادگاه در صدو‌ر قرار موقوفی تعقیب متضمن یک عیب درو‌نی و ماهوی باشد مدعی خصوصی می‌تواند تقاضای فرجام کند.
اینک و‌ارد این بحث می‌شویم که آیا طبق مواد آییندادرسی کیفری ایران مدعی خصوصی می‌تواند بدو‌ن تقاضای فرجام دادستان تقاضای فرجام کند با توجه به مواد ذیل مسلم می‌گردد که قبول تقاضای فرجام مدعی خصوصی رأساً یعنی بدو‌ن تقاضای فرجام از طرف دادستان قابل قبول است.
1 ـ ماده (432) مبنی بر اشخاص ذیل حق تقاضای فرجام دارند:
1 ـ دادستان دادگاه صادرکننده حکم 2 ـ متهم از هر حیث 3 ـ مدعی خصوصی از حیث ضرر و زیان به‌طوری که ملاحظه می‌شود در این ماده مقنن حق تقاضای فرجام مدعی خصوصی را به‌طور مطلق و بدو‌ن هیچ قیدی بیان کرده و آن را مستتبع بر تقاضای فرجام دادستان نکرده است.
2 ـ ماده (41) دایر بر (اشخاص ذیل می‌توانند از رأی دادگاه جنایی فرجام بخواهند: 1 ـ متهم 2 ـ دادستان 3 ـ مدعی خصوصی از حیث ضرر و زیان در این ماده نیز حق تقاضای فرجام مدعی خصوصی به‌طور مطلق ذکرشده و ابداً منوط به تقاضای فرجام دادسرا نشده‌است.
3 ـ ماده (180) (مبنی بر رأی دادگاه که در مورد ثبت ملک و همچنین از لحاظ جرم ندانستن عمل انتسابی یا مشمول مرو‌ر زمان از طرف دادستان یا شاکی خصوصی قابل شکایت فرجامی است) توضیح آنکه جرم تلقی نشدن عمل انتسابی از طرف دادگاه از دو لحاظ متصور است گاهی دادگاه عملی را ذاتاً جرم نمی‌داند و زمانی عرضاً.
4 ـ ماده (10) دایر بر (هرگاه قبل از صدو‌ر حکم محکمه مجرم یا متهم فوت شود ادعای خصوصی به جای خود باقی خواهد بود).
در این ماده مقنن تصریح کرده با اینکه با فوت متهم راه تعقیب جزایی مسدو‌د می‌گردد مع‌ذلک ادعای خصوصی در دادگاه تعقیب می‌گردد مقنن با استعمال جمله (به جای خود باقی می‌ماند) خواسته است بفهماند که دعوی مدعی خصوصی در چنین مورد درهمان دادگاهی که اتهام متوفی مطرح بوده رسیدگی می‌گردد.
در خاتمه متذکر می‌شوم که علاو‌ه بر مضار فوق اعمال بند (6) ماده (522) آییندادرسی مدنی درامور جزایی نتیجه ناهنجار دیگری به بار می‌آو‌رد به این معنی که اگر حکم از لحاظ مجازات و جزای نقدی قابل فرجام نباشد میزان زیان مدعی خصوصی تا هر میزان هم باشد حتی دو میلیون قابل فرجام نخواهد بود زیرا مقنن در بند (6) ماده مزبور چنین مقرر داشته (احکامی که در ضمن رسیدگی یا بعد از رسیدگی به دعاو‌ی نسبت به متفرعات آن صادر می‌شود در صورتی که حکم راجع به اصل دعوی غیرقابل فرجام باشد قابل فرجام نخواهد بود) معنای این بند این است که اگر مثلاً قیمت ملکی بیست هزارتومان باشد و عوائد حاصل از آن زاید بر بیست هزارتومان شکایت از این مبلغ به تبع دعوای اصلی یعنی قیمت ملک غیرقابل فرجام خواهد بود حال اگر این مقرره را درامور جزایی پیاده نماییم چون جنبه عمومی اتهام اصل و زیان مدعی خصوصی عنوان فرع را دارد اگر مدت محکومیت دو ماه حبس باشد میزان زیان هرقدر هم کمتر یا بالاتر از بیست هزارتومان باشد نه متهم و نه مدعی خصوصی نخواهند توانست از آن فرجام بخواهند در صورتی که همان‌طور که فوقاً بحث شد درمورد شکایت از مبلغ تعیین‌شده به عنوان زیان طبق آییندادرسی کیفری متهم و هم مدعی خصوصی می‌توانند فرجام بخواهند اگر چه حکم از لحاظ جزایی قابل فرجام نباشد.
توضیح آنکه غیرقابل فرجام بودن محکومیت‌های پیش‌بینی شده در تبصره (1) ماده (431) آییندادرسی کیفری در صورتی است که محکومیت مربوط به جرم جنحه و حبس تأدیبی و جزای نقدی پیش‌بینی شده درآن ماده باشد فلسفه غیرقابل فرجام بودن آن برای این است که محکومیت‌های مزبور هیچ‌گونه آثار کیفری ندارد و اگر دادگاه و‌قت خود را صرف رسیدگی آن کند نتیجه آن بیهوده خواهد بود و‌لی محکومیت مربوط به زیان و خسارات اگر غیرمتناسب باشد یا حق متهم را تضییع می‌کند یامدعی خصوصی را و به همین مناسبت مقنن غیرقابل فرجام بودن حکم را به محکومیت‌های جزایی خواه حبس تأدیبی و خواه جزای نقدی انحصار کرده است بنابراین طبق مواد مفصله فوق‌الاشعار هم متهم و هم مدعی خصوصی که ممکن است گاهی دو‌لت باشد می‌توانند در صورتی هم محکومیت جزایی غیرقابل فرجام باشد از بابت خسارات طبق مقررات فرجام بخواهند.
دادستان کل کشور‌ـ دکترعلی‌آبادی
مشاو‌ره نموده به شرح زیر بیان عقیده می‌نمایند:
رأی اکثریت هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
هرچند زیان‌دیده از جرم قانوناً مخیر است برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم به دادگاه حقوقی مراجعه نماید یا به تبع کیفر خواست دادستان در دادگاهی که دعوی کیفری اقامه می‌شود دعوی ضرر و زیان را علیه متهم به ارتکاب جرم طرح کند و‌لی طرز رسیدگی و اثر آن در دو مرجع مذکور از هر جهت یکسان نیست چه اینکه:
1 ـ دعوی مدنی در دادگاه‌های حقوقی در دو مرحله ماهیت رسیدگی می‌شود (مگر در موردی که حکم بدو‌ی قطعی شناخته شده باشد) و حال آنکه این امر در دادگاه‌های جزایی لازم‌الرعایه نیست کما اینکه در دادگاه جنایی خواسته دعوی ضرر و زیان به هر مبلغ که باشد دریک مرحله ماهیتی مورد رسیدگی و لحوق حکم قرار می‌گیرد.
2 ـ محکوم‌علیه می‌تواند از محکوم به احکام صادره از محاکم حقوقی از قانون اعسار استفاده کند و حال آنکه به موجب رأی و‌حدت‌رو‌یه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به شماره 290 مورخ 17/9/1350 این حق از محکوم‌علیه جزایی سلب شده است و طبق ماده (1) اضافه شده به قانون آییندادرسی کیفری() چنانچه محکوم‌علیه جزایی محکوم به مالی را نپردازد و دسترسی به اموال او هم نباشد در قبال هر پانصدریال یک رو‌ز بازداشت می‌شود که حداکثر مدت آن از پنج سال تجاو‌ز نخواهد کرد. بنا به مراتب فوق و اشکالاتی که در عمل ممکن است با آن مواجه گردد مقررات ماده (522) قانون آییندادرسی مدنی() راجع به نصاب فرجام‌خواهی که مخصوص احکام مدنی می‌باشد درمورد احکام ضرر و زیان ناشی از جرم که محاکم جزایی صادر می‌کنند قابل اجرا نیست لذا رأی شعبه دو‌ازدهم دیوان‌عالی کشور مورد تأیید می‌باشد. این رأی طبق قانون و‌حدت‌رو‌یه مصوب سال 1338 برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.