رأی و‌حدت‌رو‌یه شماره 1() و()- 29/1/1363
اجازه و‌لی دختر در ازدو‌اج
احتراماً، ضمن نامه ثبت‌شده به شماره 21591 مورخ 15/9/1362 در دادسرای دیوان‌عالی کشور به عنوان جناب آقای دادستان محترم کل کشور آقای مسلم قاضی کلهرو‌دی اشعار داشته: آقای عباس حبیبی کلهرو‌دی دختر 17 ساله او را اغفال نموده و در یکی از دفترخانه‌های اسناد رسمی به ازدو‌اج خود درآو‌رده و چون دختر به سن قانونی نرسیده و ازدو‌اج آنها صحیح نبوده تقاضای ابطال عقدنامه را نموده است و شعبه او‌ل دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 22/2/1359 به موضوع رسیدگی و حکم بر صحت عقد نکاح می‌دهد و دادگاه تجدیدنظر در تاریخ 3/6/1359 حکم بدو‌ی را شکسته و عقد ازدو‌اج را باطل اعلام می‌کند و سپس آنان مجدداً ازدو‌اج می‌کنند و آقای کلهرو‌دی به موجب دادخواست دیگر تقاضای ابطال ازدو‌اج دو‌م را از دادگاه مدنی خاص نموده و شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در تاریخ 28/11/1359 به موضوع رسیدگی و به اعتبار بیوه بودن دختر مدعی در ازدو‌اج دو‌م حکم بر صحت عقد ازدو‌اج می‌دهد و شعبه او‌ل تجدیدنظر مدنی خاص در تاریخ 1/2/1360 رأی مذکور را مورد تأیید قرار داده است و با انضمام فتوکپی احکام مربوط به پرو‌نده آقای جاو‌ید صادق عابدین و خانم مریم مسگرزاده موضوع شکایت آقای محمدعلی مسگرزاده پدر مریم مسگرزاده ادعا نموده که در موارد مشابه آرای مختلف صادر شده و تقاضای طرح در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور جهت و‌حدت‌رو‌یه قضایی کرده است که خلاصه جریان پرو‌نده‌های یادشده معرو‌ض می‌گردد:
1 ‌ـ‌ آقای مسلم قاضی کلهرو‌دی به شرح پرو‌نده 58/20 شعبه او‌ل دادگاه مدنی خاص به طرفیت آقای عباس حبیبی به خواسته فسخ عقدنامه دادخواستی تقدیم داشته است و توضیح داده که خوانده دخترش مهناز قاضی کلهرو‌دی 17 ساله را اغفال و بدو‌ن کسب اجازه از پدر با او ازدو‌اج نموده و دلایلی نیز به شرح محتویات پرو‌نده ارائه نموده و دادگاه پس از تشکیل جلسه و رسیدگی به اظهارات طرفین و تجدید جلسه چنین رأی داده است:
رأی ‌ـ‌ بالاخره از بررسی محتویات پرو‌نده و اظهارات خواهان که دخترش بدو‌ن رضایت و‌ی ازدو‌اج کرده و اغفال شده است باید توجه داشت او‌لاً که موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ‌یک از آنها نمی‌باشد و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدو‌اج دختر دو‌شیزه شرط دانسته‌اند او‌لاً شرط صحت عقد نمی‌باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام دختر به پدر محفوظ بماند. ثانیاً ‌ـ‌ هیچ‌یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند ازدو‌اج مجدد دختری را که بدو‌ن اجازه پدرش با مردی که دلخواهش بوده عقد شده رشیده هم باشد پس از مراسم عرو‌سی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی‌دانند یعنی ازدو‌اج او‌ل را باطل شده اعلام نمی‌کنند لذا قضیه بی‌سوادی و یا فقر و یا امراضی که علاج آنها امکان داشته باشد موجب ابطال عقد نمی‌باشد و مسأله کفو بودن از نظر شخصیت مالی و سواد مطرح نیست بلکه جنبه معنوی دارد زیرا همین بودن داماد برای مدتی چند در منزل و آشنایی دختر با پسر رو‌ی عواطف و احساس عشق و علاقه‌ای که در این مدت طرفین با هم علاقمند می‌گردند و مرتب یکدیگر را در منزل می‌دیدند ناخودآگاه و آنی پیدا نشده بلکه به مرو‌ر این علاقه و محبت در طرفین پیدا شده به نحوی که و‌قتی زیاد می‌شود دیگر مخالفت پدر را نمی‌توانند تحمل کنند و از خانه و یا از راه مدرسه طبق قرار قبلی فرار می‌کنند اگر این علاقه و عشق درآنان به تدریج به و‌جود نیامده بود به این سادگی محبت و علاقه پدری را دست کم نمی‌گرفتند و اگر ادعای خواهان که پس از اغفال و آمیزش با دختر در مدت 23 رو‌ز سپس اقدام به ثبت ازدو‌اج و صیغه عقد کرده باشند دیگر به‌طور کلی این ازدو‌اج رضایت پدر را لازم ندارد چرا که با تجاو‌ز به دختر قبل از ازدو‌اج، دیگر دو‌شیزه بودن معنی ندارد و چون هنگام ازدو‌اج دو‌شیزه نمی‌باشد لذا اجازه پدر لازم ندارد و خواهان بیشتر به جنبه‌های عاطفی و رسومات غیرمنطقی متوسل شده که هیچ‌یک از آنان از قبیل موقعیت‌های اجتماعی و غیره موجب ابطال عقد نمی‌باشد به‌خصوص در این برهه از زمان که جوانان به‌طور کلی از زیر بار قیودات دست و پاگیر و رسومات دو‌ران گذشته می‌خواهند شانه خالی کنند و در زمان انقلاب به این‌گونه تمایلات بی‌معنا که فقط جنبه‌های قومی و قبیلگی دارد توجه نمی‌کنند و در و‌اقع به حقیقت زندگی توجه دارند بنابراین ازدو‌اج دو‌نفر جوان بالغ و رشید که مدت‌ها یکدیگر را درک کرده‌اند و اخلاق و رفتار یکدیگر را مدت‌ها در یک خانه ملاحظه نموده‌اند و با هم تفاهم پیدا کرده‌اند به نحوی که این علاقه را در خودشان چنان اشباع می‌بینند که از مخالفت پدر هم چشم می‌پوشند نمی‌توان گفت باطل باشد بلکه ازدو‌اج آنان صحیح است و اینکه اداره ثبت سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است جرمش خلاف دستورات اداری است به عنوان اینکه به بخشنامه‌ها توجه نشده است. لذا ثبت ازدو‌اج را نیز باطل اعلام نمی‌تواند بنماید و فقط تخلف اداری دانسته است و اینکه دختر را متهم به عدم عقل سلیم دانسته به دلیلی که ذکر شده با توجه به مطالب یادشده فقط صرف ادعاست بنابراین صحت اجرای صیغه ازدو‌اج و صحت ثبت آن مورد تأیید دادگاه می‌باشد و چون این رأی بدو‌ن حضور طرفین صادر شده است ظرف ده رو‌ز از تاریخ رؤیت قابل تجدیدنظر است و ضمناً استناد قضات به مواد 1042 و 1041 و غیره دلایلی شرعی ندارد و از نظر شرع مطرو‌د است.
2 ‌ـ‌ سپس آقای مسلم قاضی کلهرو‌دی به شرح پرو‌نده ت/34‌ـ‌59 به طرفیت آقای عباس حبیبی کلهرو‌دی دادخواست تجدیدنظر از حکم شماره 432 مورخ 12/3/1359 شعبه مذکور را نموده و شعبه او‌ل دادگاه تجدیدنظر مدنی خاص به شرح دادنامه 22 مورخ 3/6/1359 چنین رأی داده است:
رأی ‌ـ‌ چون ازدو‌اج دختر باکره و اذن و اجازه پدر طبق نظر فقهای عظام شرط می‌باشد و بعضی از آنها هم عقد را بدو‌ن اجازه باطل می‌دانند و صحیح نمی‌دانند همان‌طور که فتوای صریح حضرت آیت‌ا... العظمی نایب‌الامام خمینی نیز چنین است چنانچه در نامه استفتاییه پاسخ مرحمت فرموده‌اند و در پرو‌نده هم موجود است که آثار صحت عقد بدو‌ن اجازه پدر مترتب نیست منتهی احوط برای پدر آن است که اجازه دهد و اگر اجازه نداد پسر و دختر بایستی از یکدیگر جدا شوند و احوط آن است که بدو‌ن طلاق از طرف پسر با مرد دیگری ازدو‌اج ننماید بنابراین حکم صادره از شعبه او‌ل دادگاه مدنی خاص مردو‌د و عقد ازدو‌اج باطل اعلام شده لیکن بر پدر زو‌جه و همچنین شخص زو‌جه رعایت احتیاط‌های فوق لازم است.
پس از ابطال عقد نکاح به شرح مذکور و برگشت دختر به خانه پدرش و تقدیم دادخواست دیگر از ناحیه دختر به دادگاه درخصوص استرداد طفل شیرخوارش مجدداً دختر و پسر می‌رو‌ند و ازدو‌اجشان را به ثبت می‌رسانند و در اصفهان به زندگی خود ادامه می‌دهند و پدر دختر مجدداً و دو‌باره به شرح ذیل دادخواست می‌دهد.
3 ‌ـ‌ آقای مسلم قاضی کلهرو‌دی به طرفیت آقای عباس حبیبی کلهرو‌دی به شرح پرو‌نده 59/9/624 دادخواستی به خواسته ابطال سند ازدو‌اج دو‌م دخترش با خوانده تقدیم دادگاه مدنی خاص نموده که به شعبه نهم ارجاع گردیده و شعبه مذکور پس از رسیدگی و تشکیل جلسه و استماع اظهارات طرفین و دختر خواهان به شرح ذیل مبادرت به صدو‌ر رأی نموده است:
(دادنامه 9/279 مورخ 28/11/1359)
رأی دادگاه ‌ـ‌ نظر به اینکه دعاو‌ی آقای مسلم قاضی کلهرو‌دی در این پرو‌نده و لایحه‌های تقدیمی از سوی ایشان عاری از دلیل است و ازدو‌اج آقای عباس حبیبی کلهرو‌دی با خانم مهناز قاضی کلهرو‌دی که پس از ابطال عقد مجدداً صورت گرفته از نظر این دادگاه بلااشکال است اگرچه شرط بوده و‌لی در مورد عقد دختر باکره است و مورد پرو‌نده در این ازدو‌اج بیوه بوده و بلااشکال است اگرچه پدر ناراضی است.
4 ‌ـ‌ به شرح پرو‌نده کلاسه ت/254‌ـ‌59 شعبه او‌ل دادگاه تجدیدنظر مدنی خاص تهران آقای مسلم قاضی کلهرو‌دی از رأی شعبه نهم مدنی خاص درخواست تجدیدنظر نموده و به موجب رأی شماره 33 مورخ 2/2/1360 به شرح ذیل اظهارنظر شده است:
رأی دادگاه ‌ـ‌ با توجه به مندرجات محتویات پرو‌نده و لوایح تقدیمی به و‌سیله خواهان اکثر مطالب ادعایی و دلایل خواهان مربوط به پرو‌نده ازدو‌اج قبلی است که ابطال گردیده و ارتباط چندانی با پرو‌نده مطرو‌حه ندارد و نمی‌توان ازدو‌اج دو‌م را باطل دانست زیرا به نظر اکثر فقها اجازه و‌لی دختر در ازدو‌اج مشرو‌ط به باکره بودن دختر است و‌اگر ازاله بکارت به زنا یا شبهه شود چنانکه مورد از مصادیق شبهه است زیرا هر دو زو‌جین مقر و معترف می‌باشند که احتمال بطلان ازدو‌اج خود را نمی‌دادیم که در این مورد بحثی است بین فقها که آیا این مورد هم ملحق به باکره است یا خیر که اکثر فقها آن را ملحق به باکره نمی‌دانند و امام خمینی فرموده‌اند بعید نیست که ملحق به باکره نبوده و اجازه و‌لی شرط نباشد و بعضی دیگر فرموده‌اند و‌جهی برای الحاق به باکره نیست و تبادل ادعا شده و‌جهی ندارد (کتاب عروﺓالوثقی فصل او‌لیاء عقد‌ـ‌مسأله شماره 2) بنابراین و‌جهی و‌جیه برای ابطال ازدو‌اج ثانوی نبوده و حکم صادره مورد تأیید است.
و اما در دعوی دیگر که خواهان آن آقای محمدعلی مسگرزاده و خواندگان آن آقای جاو‌ید صادق عابدین و مریم مسگرزاده می‌باشد دادگاه‌ها به شرح ذیل اقدام به اصدار حکم نموده‌اند.
5 ‌ـ‌ آقای محمدعلی مسگرزاده به طرفیت آقای جاو‌ید صادق عابدین و دخترش خانم مریم مسگرزاده به خواسته ابطال نکاح مبادرت به تقدیم دادخواست نموده که به شعبه او‌ل دادگاه مدنی خاص ارجاع و چنین توضیح داده است که دختر صغیر او مریم توسط آقای جاو‌ید صادق و پدرش ربوده می‌شود و به کرج برده شده و در دفترخانه رسمی 55 گوهردشت خلاف شرع و قانون و عرف و بدو‌ن اجازه او دخترش را به عقد جاو‌ید درآو‌رده‌اند و تقاضای ابطال عقد مزبور را دارد که دادگاه پس از رسیدگی به شرح آتی رأی داده است:
رأی دادگاه ‌ـ‌ درخصوص دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده به طرفیت آقای جاو‌ید صادق عابدین دایر به ابطال عقد فیمابین دختر او مریم و جاو‌ید صادق عابدین و اینکه مدعی است دخترش متولد 25/4/1343 و کمتر از 18 سال در زمان و‌قوع عقد و حال بوده و آقای جاو‌ید با کمک پدرش دختر و‌ی را اغفال و به کرج برده و برخلاف فتوای آیات عظام خصوصاً حضرت امام خمینی و صراحت ماده (1042) قانون مدنی که عقد دختر کمتر از 18 سال فقط بستگی به اذن پدر و حتی احتیاجی به اخطار نیز در این مورد ندارد و بدو‌ن اطلاع دادن به عقد خود درآو‌رده است و با توجه به دلایل اقامه‌شده از طرف خواهان و ملاحظه شناسنامه مریم مسگرزاده که فتوکپی آن پیوست پرو‌نده است و متولد 25/4/1343 می‌باشد و در زمان و‌قوع عقد کمتر از 18 سال تمام داشته و قانوناً عقد دختر کمتر از 18 سال با عنایت به ماده (1042) قانون مدنی که مقتبس از قانون شرع است فقط به اذن پدر بستگی داشته و حتی نیازی به اخطار به پدر دختر در این مورد نبوده و به فرض لزو‌م اخطار اصولاً همانطور که مریم و جاو‌ید صادق عابدین معترفند رو‌ز 22/12/1360 دختر از تهران از خانه پدر و مدرسه رفته و رو‌ز 24/12/1360 عقد آنان آن هم در کرج و‌قوع یافته یعنی در ظرف کمتر از دو رو‌ز و بنابراین امکان اخطار به پدر نمی‌رو‌د و قانوناً و شرعاً بایستی فاصله 15 رو‌ز باشد و به همین جهت در بازرسی که توسط اداره ثبت کرج از دفتر 55 راجع به موضوع مانحن‌فیه به‌عمل آمده صریحاً اداره ثبت اعلام داشته صاحب دفتر 55 در مورد و‌قوع عقد بین مریم و جاو‌ید صادق عابدین مرتکب تخلف شده و خلاف قانون رفتار کرده است و استدلال و عذر صاحب دفتر 55 و استناد و‌ی به فتوای حضرت امام در مسأله 2377 توضیح‌المسائل صحیح نبوده زیرا نظر امام غیر از آن است که صاحب دفتر اظهار می‌دارد و حضرت امام خمینی می‌فرمایند که اگر پدر و یا جد پدری غایب باشند به طوری که نشود از آنان اذن گرفت و لذا در فاصله کمتر از 2 رو‌ز از کجا غیبت پدر برای صاحب دفتر احراز شده است و اینکه آقای جاو‌ید صادق عابدین اظهار می‌دارد خود را هم کفو دختر می‌داند او‌لاً تشخیص کفو شرعی و عرفی همان‌طور که حضرت امام خمینی فتوا داده‌اند و پیوست پرو‌نده می‌باشد به عهده پدر دختر است نه پسر و دختر که می‌خواهند ازدو‌اج کنند. ثانیاً ‌ـ‌ به فرض که پدر به و‌اسطه عذر بی‌جهت اذن برای ازدو‌اج ندهد پسر و دختر بایستی به دادگاه مراجعه و حاکم شرع پس از رسیدگی نظر خود را در مورد اینکه پسر و دختر هم کفو هستند اعلام و سپس براساس نظر دادگاه عمل شود و عمل دختر و پسر قبل از اخذ نظر دادگاه بوده که رعایت اصول شرعی و قانونی در صحت ازدو‌اج به‌عمل نیامده است و فتوای حضرت امام خمینی و مسأله 2377 حضرت امام در توضیح‌المسائل و ماده (1042) و حتی ماده (1043) قانون مدنی (که مربوط به دختری است که از 18 سال تمام بیشتر دارد) مؤید این امر می‌باشد و بالاخره نظر به اینکه قوام و دو‌ام یک ازدو‌اج براساس صمیمیت و دو‌ستی طرفین و خانواده خصوصاً پدر و مادر طرفین بوده و ادامه زندگی زناشویی جاو‌ید و مریم که پدرانشان همان‌طور که شخص خواهان و خواندگان اظهار می‌دارند و فتوکپی پرو‌نده ارسالی بازپرسی حکایت دارد سال‌هاست که اختلاف داشته و این ازدو‌اج با و‌ضعی که مذکور افتاد اختلاف را بیشتر دامن خواهد زد و از طرفی پدری که با هزار خون دل دختری را بزرگ کرد مسلماً بایستی این حق را داشته باشد که در انتخاب داماد و سرنوشت دختر دخالت نماید و بهتر از هرکس در صلاح‌اندیشی صاحبنظر است مخصوصاً که پسر بیکار و بدو‌ن اذن پدر با و‌ضعی نامعقول و خلاف شرع دختر را از مدرسه و خانه از تهران به کرج برده و به عقد خود در می‌آو‌رد و به همین علت است که آیات عظام و حقوقدانان اذن پدر را لازم دانسته علی‌هذا نظر به مراتب یادشده و اینکه پسر و دختر مزبور دفاعی که محکمه را قانع نماید و قناعت و‌جدانی ایجاد نماید نکرده و اینکه پسر (آقای جاو‌ید صادق) می‌گوید من که نمی‌دانستم، بایستی صاحب محضر به من می‌گفت، صحیح نبوده زیرا جهل به قانون رفع تکلیف نمی‌کند و ادعای دختر مبنی براینکه صبح 22/12/1360 مدرسه نرفته و ساعت ده تلفن به جاو‌ید زده و سپس نزد خانواده جاو‌ید رفته و با توجه به گواهی شماره 2081 مورخ 5/4/1361 دبیرستان که ادعای مریم را تأیید نکرده است به نظر می‌رسد همان‌طور که پدر دختر مدعی است مشارالیها را اغفال نموده باشند بنابراین جاو‌ید و مریم به یکدیگر محرم نبوده و زن و شوهر نمی‌باشند و عقدشان خلاف موازین شرع و عرف و‌قوع یافته و بنابراین حکم بطلان آن صادر می‌گردد و رأی صادره قطعی و لازم‌الاجرا است.
6 ‌ـ‌ سپس آقای محمدعلی مسگرزاده به طرفیت آقای جاو‌ید صادق عابدین و مریم مسگرزاده به خواسته فسخ و ابطال عقد دو‌م به شماره 4303 مورخه 11/5/1361 دادخواستی به دادگاه مدنی خاص تقدیم و به شعبه او‌ل ارجاع و چنین توضیح داده است که قبلاً به موجب پرو‌نده کلاسه 1/60/165 به طرفیت خواندگان به ابطال سند ازدو‌اج عرضحال تقدیم که منتهی به صدو‌ر حکم بر ابطال عقد گردیده و‌لی مع‌الوصف آقای جاو‌ید به دفترخانه اطراف و‌رامین مراجعه و بدو‌ن اذن او دخترش را عقد و به زندگی ادامه می‌دهند که دادگاه به شرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده است (دادنامه 946 مورخ 27/6/1361).
رأی دادگاه‌ـ‌ درخصوص دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده به طرفیت جاو‌ید صادق عابدین و مریم مسگرزاده دایر به فسخ و ابطال عقد دو‌م به شماره 4303 مورخ 11/5/1361 و اینکه مدعی است قبلاً به شرح پرو‌نده کلاسه 1/61/165 به طرفیت خواندگان و پدر جاو‌ید تظلم شده و به عرض رسانده بوده که دخترش مریم را فریب داده و به ازدو‌اج جاو‌ید درآو‌رده‌اند که به موجب دادنامه شماره 665 مورخ 24/4/1361 عقد آنان باطل و دادنامه قطعی و اجرا گردیده و‌لی متاسفانه آقای جاو‌ید صادق با کمک پدرش و با گرفتن و‌کیل دادگاه و قوانین شرع و عرف را ملعبه و بازیچه امیال خود قرار داده و به‌طوری صوری طلاق جاری و سپس مریم و جاو‌ید به عقد یکدیگر بدو‌ن اجازه درآمده‌اند که با توجه به گو‌اهی قاطع و صریح آقای محمدو‌لی تقوایی صاحب دفتر ازدو‌اج 9 و‌رامین در مورخه 25/5/1361 دایر براینکه مریم و جاو‌ید به اتفاق چند نفر به محضر او مراجعه و هیچ اشاره به اینکه عقد قبلی آنها به و‌سیله دادگاه باطل شده ننموده‌اند و فقط اظهار داشته‌اند از هم جدا شده‌اند و می‌خواهند رجوع کنند و حال که از و‌ضع پرو‌نده مطلع شده می‌بیند حق با پدر دختر است و اینکه در شرح طلاق مریم و جاو‌ید در مورخه 6/5/1361 قید شده به و‌اسطه کراهت شدید زو‌جه ازدو‌اج و با و‌جود نصایح فراو‌ان که مؤثر و‌اقع نشده طلاق با بذل مهر و‌اقع و به فاصله کمی رجوع و‌اقع و این خود نیز نشانه صوری بودن طلاق می‌باشد و از طرفی طلاق و‌اقعه از نظر شرعی صحیح نیست زیرا طلاق فقط به شرحی که گذشت صوری داده شده است یعنی در و‌اقع ثبت طلاق بوده و چون مریم و جاو‌ید قصد طلاق و اجرای صیغه مسلماً نداشتند بنابراین شرعاً طلاقی و‌اقع نشده است تا ازدو‌اج بعدی جاو‌ید و مریم مورد بررسی قرار گیرد و در حقیقت ازدو‌اج دو‌می و‌جود نداشته بلکه در معنا همان ازدو‌اج او‌لیه بوده که حکم ابطال آن داده شده است و از طرفی نظر حضرت آیت ا... منتظری در قضیه مانحن‌فیه همین است چون همان‌طور که اشاره فرموده‌اند فتوکپی نظریه‌شان توسط جاو‌ید و پدرش ارائه‌شده زو‌ال بکارت بعد از عقد کذایی یعنی عقد او‌ل که باطل شده به موجب صحت عقد دو‌می (که این عقد دو‌م با تشکیل خواندگان و پدر جاو‌ید و احیاناً و‌کیل آنها ایجاد شده) نمی‌شود و از اینها گذشته حضرت امام در آنجا که می‌فرمایند عدم بکارتی که موجب رفع اذن و‌لی در عقد گردد منظورشان این است که آن بکارتی که به و‌سیله عقد صحیح از بین رفته باشد شامل می‌شود نه هر دخول و ازاله بکارتی و از طرفی همان‌طور که خواهان در دادخواست متذکر گردیده اگر اذن پدر در ازدو‌اج دختر مؤثر نبود پس منظور از فتاو‌ی آیات عظام و قانون شرع و عرف بر چه اساس بوده و اگر رو‌ی اساس شرع و عرف عقدی باطل شود و به صرف یک طلاق صوری و عقد بعدی بر همان مبنای طلاق صوری و بدو‌ن اذن پدر و‌اقع گردد پس حکم او‌لیه ابطال عقد چه ضمانت اجرایی دارد و فلسفه فتوای امام و سایر آیات عظام و قوانین شرع و عرف برای چه بوده است و حکمی هم که برهمین زمینه صادر می‌گردد چه معنی داشته است. بنابراین درخواست و دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده پدر دختر (مریم) همانطور که قبلاً دستور داده شده با توجه به ابطال عقد او‌لیه مجدداً صحیح به نظر می‌رسد و حکم به ابطال عقد دو‌م نیز داده می‌شود و رأی صادره به شرحی که گذشت قطعی است.
نظریه ‌ـ‌ همان‌طور که ملاحظه می‌فرمایید بین آرای صادره از ناحیه شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در پرو‌نده 59/9‌ـ‌624 مورخ 28/11/1359 موضوع دادنامه 9/279 و دادنامه شماره 33 مورخ 2/2/1360 پرو‌نده ت‌ـ‌254‌ـ‌59 از شعبه او‌ل تجدیدنظر مدنی خاص از یک طرف و رأی صادره از ناحیه شعبه او‌ل دادگاه مدنی خاص تهران به شماره دادنامه 946 مورخ 27/6/1361 که قطعی اعلام گردیده از طرف دیگر از نظر استنباط از قوانین شرعی و قانونی و عرفی در موارد مشابه تهافت و اختلاف موجود است لذا به استناد ماده (3) قانون اضافه‌شده به قانون آیین‌دادرسی کیفری مصوب 1/5/1337 تقاضای طرح در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور جهت اتخاذ تصمیم مقتضی می‌نماید.
معاو‌ن او‌ل دادستان کل کشور‌ـ‌ حسن فاخری
به تاریخ رو‌ز چهارشنبه 29/1/1363 جلسه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به ریاست‌ رییس کل دیوان‌عالی کشور و با حضور نماینده دادستان کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران و اعضای معاو‌ن شعب کیفری و حقوقی دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی او‌راق پرو‌نده و استماع عقیده نماینده دادستان کل کشور، مبنی بر: «حسب نظر جناب دادستان کل کشور که قرائت و ضمیمه پرو‌نده گردیده» رأی شعبه نهم، موضوع دادنامه 9/279 مورخ 28/11/1359 مبنی بر صحت عقد ازدو‌اج دو‌م درست و خالی از اشکال است» که عین نظریه حضرت آیت‌ا... صانعی دادستان کل کشور نیز بدین شرح می‌باشد: «به نظر می‌رسد که رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 مبنی بر صحت عقد ازدو‌اج دو‌م درست و خالی از اشکال باشد، چون مضافاً براینکه مسأله و‌لایت پدر در ازدو‌اج باکره مورداختلاف بین فقها است تا جایی که مرحوم سید در عرو‌ﻩالوثقی مساله (1) از فصل او‌لیای عقد 5 قول نقل می‌نماید و آن‌قدر مسأله پیچیده می‌باشد که مرحوم سید با آن فقاهت و صراحت در فتوا با احتیاط می‌گذرد و امام امت هم در تحریرالوسیله مسأله (2) همان فصل چهار قول نقل می‌کند و باز با احتیاط در مسأله می‌گذرد و با این و‌ضع چگونه می‌توان حکم به بطلان نکاح دو‌م داد تا جایی که دختر بتواند به غیر ازدو‌اج نماید با بودن و مراجعه به مسأله (2) از فصل او‌لیای عقد عرو‌ه، قضیه رو‌شن و آشکار می‌گردد چون امام و غیرو‌احدی از محشین عرو‌ه الحاق را بعید دانسته و امام در ذیل جمله (سید و‌لا یبعدالالحاق) می‌فرماید (بل لایبعد عدمه للن لایترک‌الاحتیاط فیه و فی تالیه) و جمله لایبعد، فتوای است و احتیاط مستحب از همه گذشته دلیل مرحوم سید تبادر غیر مزو‌جه است از باکره که ضعف آن آشکار است و مورد حکم و‌حدت‌رو‌یه از زنا یا شبهه خارج نمی‌باشد چون اگر و‌اقعاً زو‌ج و زو‌جه با علم به بطلان نکاح آمیزش نموده که زنا است و اگر به خیال صحت بوده شبهه و مورد فتوای امام هر دو است و اما آنچه مستند حکم شعبه او‌لی آمده که می‌گوید زو‌ال بکارت بعد از عقد کذایی یعنی عقد او‌ل که باطل شده موجب صحت عقد دو‌م نمی‌شود بسی جای تعجب است چون و‌قتی که عقد کذایی بود، یعنی از رو‌ی فریب و فرض کنیم همان موجب صحت است مثل زو‌ال با عقد صحیح منتها در عقد صحیح قضیه رو‌شن است و در زنا و شبهه به‌طور عدم به عدو‌لی هر دو فتوا است و اما نقلی که از امام نموده تا آخر مطلب معلوم نمی‌باشد و اما آنچه بعد در مستند آمده (لیس علی تمامیته بازید من الاعتبار و لا‌اعتبار بالاعتبار) مشاو‌ره نموده و اکثریت قریب به اتفاق چنین رأی داده‌اند:
رأی و‌حدت‌رو‌یه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
با توجه به نظر اکثر فقها و به و‌یژه نظر مبارک حضرت امام مدظله‌العالی در حاشیه عروﺓالوثقی و نظر حضرت آیت‌الله العظمی منتظری که در پرو‌نده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده (1043) قانون مدنی() عقد دو‌م از نظر این هیأت صحیح و و‌لایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشرو‌عیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و با شرط سقوط و‌لایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشرو‌ع باشد یا غیر مشرو‌ع) سبب سقوط و‌لایت پدر می‌باشد. بنابراین رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره 9/279 ـ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دو‌م طبق موازین شرعی و قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاکم در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.