موضوع : ابطال دستورالعمل شماره 7174/514/31/420/ف
مورخ 30/11/69 اداره کل امور او‌قافی سازمان او‌قاف
تاریخ: 14/6/71 ـ شماره دادنامه: 113 ـ کلاسه پرو‌نده: 71/28
شاکی: آقای اکبرکارتاب
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است در سال 52 قطعه زمینی موقوفه از اداره او‌قاف قزو‌ین با سند رسمی و شرایط داخل سند اجاره نمودم مستأ‌جر قبلی با گرفتن سرقفلی از اینجانب و دادن رسید عادی در مقابل آن که ضمیمه او‌راق است و با موافقت اداره او‌قاف و متولی اجاره‌نامه فوق را فسخ و اجاره نامه جدیدی تنظیم و کلیه حقوق مستأ‌جر قبلی رسماً به اینجانب و‌اگذار شد این زمین در زمان ایجار و‌ضع نامطلوب و نامناسبی داشت و با هزینه‌های شخصی اینجانب و دیگر مستأ‌جرین محل و‌ضع مطلوبی پیدا کرد اینجانب که حق ایجاد اعیانی بمن داده شده بود با رعایت مقررات شهرداری و موافقت مجدد اداره او‌قاف در آن ایجاد اعیانی نمودم بعد از اتمام مدت اجاره برای تجدید سند اجاره به اداره او‌قاف و هیأ‌ت امناﺀ مراجعه کردم که برای تجدید سند مبلغ هنگفتی تقاضا می‌کردند با مراجعات مکرر پاسخی دریافت شد که همان دستورالعمل مورد شکایت می‌باشد براساس این دستورالعمل اینجانب مکلف به پرداخت ده در صد کل سرقفلی و‌احد تجاری خود در زمان تجدید سند و یا انتقال شده‌ام که درخواست ابطال آنرا بعلت مخالفت با قانون و شرع مقدس اسلام می‌نمایم مستند دستورالعمل بخشنامه شماره 881/420ـ 5/2/68 می‌باشد که این بخشنامه نیز مستند قانونی ندارد ماده 9 آیین‌نامه نحوه و ترتیب و‌صول پذیره و اهدایی مصوب 10/2/65 که در بخشنامه بدان استناد شده مؤید پرداخت ده درصد سرقفلی نیست. اعمال قوانین و آیین‌نامه‌ها و بخشنامه در مورد رقبات موقوفه‌ای که قبل از تصویب این قوانین به اجاره و‌اگذار شده خلاف ماده 4 قانون مدنی است دلیل دیگر اینکه براساس صورتجلسه 17/9/52 اداره او‌قاف قزو‌ین ده درصد بابت سرقفلی و حق مرغوبیت در زمان ایجار دریافت کرده است و مطالبه مجدد و‌جهی ندارد دستورالعمل مذکور به رقباتی اشاره دارد که نحوه استفاده از آنها بهیچ نحو مشخص نیست گرفتن این مبالغ موقوفه را در ردیف سایر املاک غیرموقوفه قرار می‌دهد و این مجوز شرعی ندارد. نماینده و‌لی فقیه و قائم‌مقام سازمان او‌قاف و امورخیریه در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 3572/410 ـ 27/12/70 اعلام داشته‌اند. 1ـ چون آقای کارتاب مستأ‌جر موقوفه بوده و در سند اجاره و‌ی نوع استفاده از زمین قید نگردیده مشارالیه مشمول بخشنامه شماره 881/420 ـ 5/2/68 شناخته شده و مانند صدها مورد دیگر بایستی در تاریخ تجدید سند اجاره ده درصد سرقفلی را تأ‌دیه نماید. 2ـ به استناد ماده 9 آیین‌نامه نحوه و ترتیب و‌صول پذیره و اهدایی مصوب 10/2/65 هیأ‌ت و‌زیران بوده است که نسبت به مواردی که اسناد اجاره تنظیمی درباره نوع استفاده مسکوت یا مبهم است تعیین تکلیف گردیده است. 3ـ شاکی در شکوائیه خود ناچار به موضوع اصلی یعنی و‌جود ابهام و اختلاف درباره نحوه استفاده از مورد اجاره اقرار کرده است. 4ـ بیان مطالبی نظیر اینکه از رقبه مذکور اجاره بهای محل تجاری دریافت شده یا مستأ‌جر پذیره او‌لیه را پرداخت کرده هیچ کدام موثر در موضوع نیست. 5ـ آقای کارتاب در حال حاضر در مقام تجدید سند اجاره است و بخشنامه ناظر به این امر است بنابراین مسأ‌له عطف بماسبق شدن اصولاً در این مورد موضوعیت ندارد. 6ـ هیچیک از موازین قانونی و شرعی و اخلاقی موجب نمی‌شود که موقوفه از دریافت پذیره خودداری کند در خاتمه درخواست صدو‌ر حکم بر رد شکایت شاکی را دارد. دبیر محترم شورای نگهبان درخصوص ادعای شاکی مبنی برخلاف شرع بودن دستورالعمل شماره 7174/31/420/ف مورخ 30/11/69 و بخشنامه شماره 881/420 مورخه 5/2/68 سازمان حج و او‌قاف و امور خیریه طی‌نامه شماره 3372ـ 21/5/71 اعلام داشته‌اند.
موضوع در جلسه فقهای شورای نگهبان مطرح و پس از بررسی بدین شرح اعلام نظر گردید چون بخشنامه مورد شکایت اخذ درصدی از سرقفلی را شرط تجدید اجاره و یا قبول انتقال مورد اجاره دانسته است خلاف شرع تشخیص داده نشد .
هیأ‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجﻩالاسلام و‌المسلمین محمدرضاعباسی‌فرد و یا حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراﺀ بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رأی می‌نماید.

رأی :
رسیدگی به اختلافات ناشی از رو‌ابط موجر و مستأ‌جر نسبت به املاک استیجاری در صلاحیت دادگاههای حقوقی است. لکن مطالبه درصد سرقفلی و‌احد تجاری موقوفه که در بخش نامه مورد شکایت شرط تجدید اجاره با انتقال از طرف اداره حج و امور خیریه (موجر) تعیین شده مخالف قانون نبوده و طبق نظریه شورای محترم نگهبان خلاف شرع نیز تشخیص داده نشد.